토지에서 토석을 채취하려면 원칙적으로 산지관리법에 따른 토석채취허가를 받아야 한다. 토석채취허가 없이 토석채취를 하는 것은 산지관리법에서 허용하는 예외적인 경우를 제외하면 엄격하게 금지되고, 이를 위반할 경우 형사처벌까지 받게 된다.
토석채취허가는 토석채취를 하려는 토지와 연동이 되어서 나온다. '**면 @@리 산1-1 토지에 대한 토석채취허가'와 같은 식이다. 토석채취허가를 받으려면 토석채취를 하려는 토지를 소유하고 있거나 사용·수익권이 있어야 하고, 산지관리법에서 요구하는 각종 요건들을 모두 충족하여야 하며, 복구비 등을 예치하여야 한다.
토석채취허가를 받는 요건이 까다로운데 토석채취허가 없이 토석채취를 할 수는 없다 보니, 토석채취사업을 하는 사람들 사이에서는 토석채취허가를 '토석채취허가권'이라고 부르면서 이를 매매의 대상으로 삼고, 수십억 원을 주고 거래하기도 한다.
'토석채취허가권'이라고 하면 토석채취허가가 하나의 권리에 해당한다는 것인데, 토석채취허가권이 진짜 권리가 맞을까?
답은 '아니다'이다.
대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카8934 판결은, " 토석채취허가는 시장, 군수 등 행정관청이 산림행정상의 목적수행을 위하여 산림법상 행정관청의 허가없이 함부로 산림 내에서 토석 등 임산물의 채취를 하여서는 아니된다는 일반적, 상대적 금지를 특정한 경우에 한하여 해제하여 줌으로써 토석 등 임산물의 채취행위를 할 수 있는 자유를 회복시켜 주는 행정처분으로서 그 허가를 받은 자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 따라서 허가명의자인 피고로서는 위 허가로 인해 어떠한 권리를 취득하는 것도 아닐 뿐만 아니라 위 허가상의 수허가자명의를 변경해 줄 수 있는 지위에 있는 것도 아니라"라고 하여, 토석채취허가는 금지를 해제하는 의미를 가질 뿐 권리에는 해당하지 않음을 명확히 하였다.
따라서 '토석채취허가권', '토석채취허가권자'라는 용어는 맞지 않고, '토석채취허가' 또는 '토석채취허가명의자' 등의 표현을 사용하는 것이 맞다.
한편, 위 대법원 판결은, 토석채취허가는 권리가 아니므로 사인들끼리 토석채취허가권을 거래하였더라도, 행정청에 위 거래에 따른 명의변경을 구할 수는 없다고 판단한 바 있다. 그렇다면 토지거래허가의 명의변경은 허용되지 않는 것일까? 그렇지는 않다고 한다.
광주고등법원 (전주) 2016. 10. 20. 선고 2015나101967 판결은, 토지거래허가의 명의변경이 가능한지 여부에 관하여 아래와 같이 판단하였다.
"산지관리법 제25조 제1항은 "국유림이 아닌 산림의 산지에서 토석을 채취하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 구분에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 토석채취허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다. 다만, 농림축산식품부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하는 것으로 갈음할 수 있다"라고 규정하고 있고, 구 산지관리법 시행규칙(2015. 11. 25. 농림축산식품부령 제173호로 일부 개정되기 전의 것) 제24조 제3항은 "법 제25조 제1항 각 호 외의 부분 단서에서 '농림축산식품부령으로 정하는 경미한 사항'이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다. 2. 토석채취허가를 받은 자 및 그 대표자의 명의변경"이라고 규정하고 있으며, 위 시행규칙 별표 3 토석채취변경신고의 첨부서류의 하나로 위 제2호의 경우 "이미 허가 받은 자의 명의변경 동의서 1부"를 요구하고 있다.
이와 같이 산지관리법 및 그 시행규칙에서 토석채취허가자의 명의변경이나 그 절차에 관하여 규정하고 있고, 명의변경을 위해서는 토석채취허가자가 명의변경 동의서를 제출할 것을 요구하고 있으므로 토석채취허가에 관한 권리를 양도받은 사람이 양도인을 상대로 명의변경에 관한 동의의 의사표시를 구하거나 명의변경절차의 이행을 구하는 소는 허용된다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다."
즉, 대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카8934 판결이 선고되었을 당시의 산지관리법에는 토지거래허가의 명의변경에 관한 규정이 없어 명의변경이 허용되지 않았으나, 광주고등법원 (전주) 2016. 10. 20. 선고 2015나101967 판결이 선고될 당시의 산지관리법에는 명의변경에 관한 규정이 있어 명의변경이 허용된다는 것이다.
이처럼 토지거래허가는 권리에 해당하지는 않지만, 법에 의해 거래 및 명의변경의 대상이 될 수 있다는 사실을 유념하자.