최근 주식인도청구 사건의 항소심 사건을 수임하였다.
1심에서 원고 청구 기각 판결이 선고되었는데, 원고의 청구취지를 보니 주위적 청구는 '피고는 원고에게 A회사의 주식 ***주를 인도하라'고 되어 있었고, 주식 인도가 이행불능인 경우를 대비하여 예비적 청구로 '피고는 원고에게 A회사의 주식 ***주의 시가 상당액을 지급하라'고 되어 있었다.
1심에서 원고가 패소하였으니 일단 항소심에서 주식인도청구권을 인정받는 것이 급선무이겠지만, 항소심에서 승소하더라도, 1심에서 원고가 기재하였던 청구취지를 그대로 유지한다고 했을 때 종국적으로 문제가 해결될 수 있을지 의문이 들었다.
주식인도의무는 원칙적으로 종류채무이고, 특별한 사정이 있을 때에만 특정물채무로 인정될 수 있다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다37040 판결 참조). 따라서 원고가 인도를 구한 주식을 피고가 가지고 있지 않다고 하더라도 그것만으로는 이행불능으로 되지 않고, 해당 주식이 거래가 불가능한 상태에 있다는 등의 추가적인 사정이 있어야만 이행불능이 인정될 수 있다.
이에 주식인도가 이행불능이 되었음을 전제로 한 예비적 청구는 애당초 인용될 가능성이 매우 낮고, 사실상 주식인도를 구하는 주위적 청구만 인용될 수 있으니, 1심 대리인은 큰 실익이 없는 예비적 청구를 한 셈이다.
그렇다면 1심 대리인은 왜 주식인도가 이행불능이 되었음을 전제로 한 예비적 청구를 했을까? 주위적 청구 역시도 한계가 있기 때문으로 보인다.
주위적 청구인 주식인도청구가 인용되어 승소한 경우, 원고는 '피고는 원고에게 A회사의 주식 ***주를 인도하라' 는 주문을 기초로 피고에 대하여 집행을 하게 된다. 이 때 피고가 위 주식을 가지고 있으면 문제가 없는데, 피고가 위 주식을 가지고 있지 않으면 집행관은 '인도받을 주식이 없다'는 이유로 집행을 하지 못하게 된다. 즉, 이행불능은 아니지만, 집행불능이 될 수 있고, 이 경우 원고는 소송에서 이기더라도 주식을 되찾지 못하고 주식가액을 보전받지도 못하는 쓸모 없는 소송을 한 꼴이 될 수 있는 것이다.
이처럼 주위적 청구만 하면 이행이나 집행이 되지 않을 위험이 있고, 주위적 청구가 이행불능인 경우에 대비하여 한 예비적 청구는 인용될 가능성이 없는 진퇴양난의 상황이 발생할 수 있는데, 이러한 경우에 대비한 해결책이 바로 대상청구(代償請求)이다.
대상청구권은 대법원 판례에 의해 인정되는 권리이다. 대법원 판례는 우리 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 한다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 92다4598 판결 등 참조).
채무의 후발적 이행불능으로 채무자의 급부 이행의무가 소멸되고, 그로 인하여 채무자가 원래의 급부에 갈음하는 이익, 즉 대상(代償)을 얻게 된 경우 그것은 원래의 채권관계에 의할 때 채권자에게 귀속되어야 하는 것이므로, 채권자로서는 채무자를 상대로 원래의 급부에 갈음하는 이익, 즉 대상(代償)을 청구할 수 있다는 것이다(부산고등법원 2018. 8. 16. 선고 2017나57557 판결).
대상청구는 본래적 급부청구와 단순병합에 해당한다. 따라서 본래적 급부청구와 대상청구를 주위적 청구와 예비적 청구로 나눌 필요 없이 하나의 청구취지에 본래적 급부청구와 대상청구를 함께 청구할 수 있다.
이 경우 대상금액은 사실심 변론의 종결당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정한다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 서울고등법원 2019. 8. 14. 선고 2018나2058265 판결 등 참조).
한편, 대상청구권은 본래적 급부청구가 채권적 청구권인 경우에만 허용되고 물권적 청구권에 대해서는 인정되지 않는다고 한다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결).
이 사건의 경우 원고와 피고 사이의 약정을 근거로 주식인도를 구하는 채권적 청구권의 행사에 해당하여 대상청구가 가능했다. 이에 항소심에서 청구취지 변경신청을 하여 대상청구를 추가하였다. 대상청구의 청구취지에 관한 예시는 아래와 같다.
"피고는 원고에게,별지 목록 기재 주식을 인도하라. 위 주식에 대한 강제집행이 불능일 때에는 ***원을 지급하라."